La nature juridique du contrat de mobilier urbain est un enjeu récurent devant les juridictions. Plusieurs hypothèses sont envisageables. Ce type de contrat peut constituer un marché public, une concession, ou encore – dans des cas bien spécifiques – une simple convention d’occupation du domaine public. La distinction entre marché public et concession est essentielle, notamment du fait de la différence des règles de mise en concurrence applicables.
Historiquement, le Conseil d’État avait considéré, par deux arrêts d’assemblée en date du 4 novembre 2005, que le contrat de mobilier urbain était un marché public. Cette solution fut très largement débattue, tant il est vrai qu’un marché public suppose le paiement d’un prix et qu’un contrat de mobilier urbain repose généralement sur la mise à disposition par la commune d’une partie de son domaine public, gracieusement ou contre paiement d’une redevance, à charge ensuite pour l’exploitant du mobilier urbain de valoriser ce dernier en y apposant des publicités. Il n’y a donc pas, stricto sensu, de prix payé et encore moins de montant prévisible, alors même que les procédures d’appel d’offre en matière de marché public reposent précisément sur des seuils qui sont fonction du prix du marché. La solution adoptée en 2005 nous apparaissait donc discutable.
Par un arrêt du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat revient à une approche plus traditionnelle, estimant « que contrat litigieux (…) ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire ; que celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu’il suit de là que ce contrat, dont l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public ».La qualification de concession repose donc principalement sur le fait qu’il existe un risque d’exploitation, le marché publicitaire étant largement fluctuant. Cette approche nous semble bien plus cohérente que la solution retenue en 2005, même si elle ne manquera pas d’avoir pour effet une certaine limitation de la concurrence dans ce domaine.